Résidence des enfants  

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Lors d’un divorce, la garde des enfants peut être une source de désaccords, voire de conflits entre les parents. S’il est impératif de trancher cette question, il peut être difficile pour les parents de s’y retrouver.

Les modes de garde proposés aux parents

Ci-dessous quelques éléments pour y voir plus clair concernant la détermination de la résidence, les modes de garde et les conséquences du mode de garde choisi, notamment dans le cas d’un divorce amiable.

La détermination du mode de résidence

Pour déterminer la garde de l’enfant mineur, il faut savoir qui la décide (1), et quels critères sont à prendre en considération (2).

1. Qui décide de la garde ?

La fixation de la résidence des enfants peut être décidée :

• soit par un accord des parents ;
• soit par le Juge aux affaires familiales lorsque les parents n’ont pas réussi à se mettre d’accord. 

Dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel, les modalités de résidence de l’enfant mineur convenues par les parents seront reprises dans la convention de divorce.

2. Quels critères prendre en compte ?

Si la détermination de la résidence de l’enfant mineur résulte d’un accord des parents, ils devront trouver un accord sur les modalités de garde en fonction de leurs situations respectives et l’intérêt de l’enfant.

Si la fixation de la résidence revient au Juge aux affaires familiales, ce dernier devra prendre en compte plusieurs critères, notamment la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs.

Les articles 371-5 et 373-2-11 du même code énumèrent ensuite d’autres critères que le juge devra prendre en considération avant de se prononcer :

• L’existence d’une fratrie 

En présence de plusieurs enfants, le Juge aux affaires familiales s’efforcera de préserver les liens entre frères et sœurs.

• La pratique ou les accords antérieurement conclus entre les parents

Il s’agit de préserver une stabilité dans la vie de l’enfant (ex: maintien du mode de garde convenu depuis la séparation et avant le divorce, fixation de la résidence près de l’école…) 

• Les sentiments exprimés par l’enfant mineur dans les conditions prévues à l’article 388-1 

S’il est capable de discernement, l’enfant mineur qui en fait la demande, peut être entendu par le Juge aux affaires familiales.

L’audition de l’enfant ne déterminera pas forcément la décision du Juge mais elle sera prise en compte. En effet, les sentiments exprimés par l’enfant mineur ne coïncident pas toujours avec son intérêt.

• L’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre 

Il s’agit de déterminer quel parent sera le plus apte à respecter les droits de l’autre parent auprès de l’enfant mineur, afin de permettre le maintien des liens parentaux.

• Le résultat des expertises et des enquêtes et contre-enquêtes sociales éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l’âge de l’enfant 

Le Juge peut ordonner une enquête sociale ou un examen médico-psychologique des enfants et des parents afin de lui permettre de mieux appréhender la situation familiale et les conditions dans lesquelles vivent les enfants.

• Les pressions ou violences, à caractère physique ou psychologique, exercées par l’un des parents sur la personne de l’autre.

Les modes de garde

Il existe deux modes principaux : la résidence alternée (1) et la résidence habituelle chez l’un des parents avec droit de visite et d’hébergement pour l’autre (2).

1. La résidence alternée 

Ce système permet à l’enfant mineur de passer un temps égal au domicile de chaque parent. L’alternance se pratique généralement sur une semaine ou 15 jours, et la moitié des vacances.

Dans le cadre du divorce par consentement mutuel, les parents peuvent également adapter la résidence alternée en fonction de leurs situations respectives.

Ce mode de résidence est adapté lorsque les deux parents résident près l’un de l’autre, afin que les changements de résidence ne soient pas trop contraignants pour l’enfant, et qu’il puisse fréquenter une seule et même école.

Le saviez-vous ? En 2020, 12 % des enfants dont les parents sont séparés vivent en résidence alternée (contre 10,6 % en 2018). Le recours à la résidence alternée progresse régulièrement avec l’âge des enfants. En moyenne, les enfants alternants sont âgés de 11 ans.

2. La résidence habituelle chez l’un des parents et l’attribution d’un droit de visite et d’hébergement pour l’autre 

L’enfant réside habituellement au domicile de l’un des parents et l’autre bénéficie d’un droit de visite et d’hébergement s’exerçant généralement un week-end sur 2 et la moitié des vacances scolaires (que le juge peut adapter en fonction de la situation familiale).

Dans le cadre du divorce par consentement mutuel, les parents peuvent également adapter ce rythme en fonction de leurs situations respectives. Le droit de visite et d’hébergement ne peut être refusé que pour motifs graves (ex: mise en danger des enfants). 

Attention, tout changement de résidence d’un des parents doit faire l’objet d’une information préalable de l’autre parent s’il entraîne des conséquences sur le droit de visite et d’hébergement. Par ailleurs, le droit de visite peut être accordé à d’autres personnes, comme les grands-parents de l’enfant.

En cas de désaccord sur les modalités de garde de l’enfant, les parents devront saisir le Juge aux affaires familiales afin qu’il fixe les conditions de résidence.

Les conséquences du mode de garde

Le mode de garde a des conséquences sur les allocations familiales (1) mais aussi des répercussions fiscales (2).

1. Les conséquences sur les allocations familiales

Les allocations familiales sont versées aux personnes ayant au moins 2 enfants de moins de 20 ans à charge. Lors d’une procédure de divorce, la répartition de ces allocations dépend du lieu de résidence de l’enfant mineur.

Si la résidence principale de l’enfant est fixée chez un des parents

En cas de divorce ou de séparation, un seul parent pourra percevoir les allocations familiales.

Ainsi, les allocations familiales seront versées au parent chez qui réside habituellement l’enfant mineur, qui en a la charge effective et permanente, même si les deux parents exercent l’autorité parentale.

Si l’enfant vit en résidence alternée

Si les parents choisissent une résidence alternée, ils auront deux options:

• désigner le parent qui sera bénéficiaire de l’ensemble des allocations  familiales ;
• partager les allocations familiales pour moitié entre eux.

2. Les conséquences fiscales

Le choix du mode de garde de l’enfant a des incidences fiscales pour les deux parents. 

Si la résidence principale de l’enfant est fixée chez un des parents

Le rattachement fiscal de l’enfant revient au parent chez qui la résidence habituelle est fixée. Il aura droit à une demi-part fiscale pour le premier et le deuxième enfant, puis une part par enfant supplémentaire.

Le parent qui n’a pas la charge effective et permanente de l’enfant composera un nouveau foyer fiscal seul. En revanche, s’il verse une contribution à l’entretien et l’éducation de l’enfant (pension alimentaire), il pourra la déduire de son revenu imposable, et l’autre parent devra l’intégrer dans sa déclaration d’impôt sur le revenu.

Si l’enfant vit en résidence alternée

L’enfant mineur vivant en alternance chez ses parents est en principe à la charge fiscale des deux.

Les parents peuvent cependant déroger à cette règle et prévoir dans leur convention de divorce par consentement mutuel le rattachement total de l’enfant à l’un d’eux. 

Attention : le parent qui verse une pension alimentaire pour un enfant en résidence alternée et qui bénéficie de la majoration du quotient familial, ne peut pas déduire cette pension de ses revenus, et l’autre parent n’est pas imposé sur la contribution qu’il reçoit.